外国法的查明历来是司法实践中的一个疑难问题。按照最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第193条的规定，外国法的查明有五种途径，即“由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”该规定强调的是当事人与人民法院在外国法查明方面均有义务。现在各级人民法院对外国法查明问题的反映比较多，主要集中在：查明途径是否限于五种途径?是否要穷尽五种查明途径后才能适用中国法?什么情况下才能认为不能查明外国法?

    目前，外国法的查明主要有法官(法院)依职权查明和当事人提供等方法。由于各国对外国法的性质存在不同认定，因而外国法的查明也采，取不同的做法，大致有三种。第一，当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作事实，用确定事实的程序来确定外国法的内容，即由当事人负责证明外国法中有无相关规定及其内容如何，而法官则无义务查明该外国法。第二，法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆的一些国家如意大利、奥地利等采用这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作法律，根据法官知法原则，主张由法官依职权负责查明外国法的内容，不需要当事人举证证明。例如1964年前捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法第53条第1款规定：“审判人员要采取一切必要的措施认定外国法的内容；如不知该外国法的内容，则请求外交部长提供有关情况。”第三，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其等国家采取这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作是一种性质不同于内国法的法律，因而主张对其内容的查明程序应既不同于查明内国法也不同于查明纯粹的事实，原则上要求法官依职权负责确定该外国法的内容，法官认为有必要时。也可以要求当事人予以协助。例如1987年瑞士联邦国际私法法规第16条规定：“外国法的内容由法院依职权查明。为此可以要求当事人予以合作。”

    最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下称《规定》）主要借鉴了上述第三种做法，但又有所不同。不同之处在于对当事人协议选择或者变更选择的外国法以及依最密切联系原则确定的外国法的查明作了区别对待。理由在于，第一，虽然法官的法律知识是当事人无法相比的，法官具有收集法律知识和信息的渠道，具有查明法律的能力。但是，法官的法律知识仅仅局限于国内法领域，要求法官具备外国法知识是不现实的，因为世界上有着众多的国家，也因为外国法的掌握比国内法以及国际条约、国际惯例要复杂困难得多，任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此，外国法的查明要区别不同情况分别对待。第二，当事人经协商一致自愿选择法律时，与法官相比，当事人处于纠纷当中，可能更早地关注和接触外国法。由于当事人经过协商后自愿选择适用某一外国法，则有理由认为当事人已经就在某一外国法环境下对法律风险进行了预测，当事人有义务和能力提供其自愿选择的外国法。第三，法院依最密切联系原则确定某外国法应予适用实际是法院选择法律的结果。由于我们更倾向于将外国法视为有别于内国法和事实，因此，外国法的查明义务由法院和当事人共同承担比较合理。

    在该条规定中，《规定》并没有对外国法的具体查明途径作规定，原因在于随着社会的进步以及法律文化交流的不断开展，外国法的查明途径已经不再限于最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第193条规定的五种途径，(规定》本身很难穷尽所有查明途径，当事人或者人民法院完全可以通过其认为合适的途径来查明外国法的内容。当然，上述五种查明途径仍然是有效的。

    当通过一切可能的途径和方法仍无法确定外国法的内容时，各国的立法与司法实践不太一致，基本可以分为三种类型：第一，直接或类推适用内国法，这是大多数国家采取的办法。比如，1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第2条第2款规定：“经过多方努力后仍无法查明与案件有关的外国法的规定时，则适用土耳其法律。”1966年波兰国际私法第7条也规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。”第二，驳回当事人的诉讼请求或抗辩，德国和美国等少数国家采用这种办法。例如，德国民事诉讼法典第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。第三，适用同本应适用的外国法相类似的法律或适用一般法理，日本等个别国家的司法实践采用此做法。

    最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第193条采取的是上述第一种做法。《规定》也倾向于当外国法不能查明时，适用法院地法即中华人民共和国法律。《规定》同时对外国法内容如何确定作了规定。外国法无论是由当事人提供还是由人民法院依职权查明均需要经过当事人质证，该外国法经过质证后，当事人没有异议的，则应予以确认并适用。如果当事人对已经查明的外国法有异议，情况则相对复杂一些。《规定》规定的方式操作简便，即“当事人有异议的，由人民法院审查认定”。